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De acordo com o princípio da legalidade, ínsito no nº 2 do artigo 266º da CRP, os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes sejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos, sendo o princípio da legalidade uma garantia do cidadão comum contra o arbítrio da Administração, segundo Rogério Soares.
Ao prosseguir o interesse público a administração não pode fazê-lo de qualquer maneira mas respeitando certos princípios e certas regras.
O princípio da legalidade engloba duas modalidades:
- A preferência de lei (ou legalidade-limite): consiste em que nenhum acto de categoria inferior à lei pode contrariar o bloco de legalidade, sob pena de ilegalidade;
- A reserva de lei (ou legalidade-fundamento): consiste em que nenhum acto de categoria inferior à lei pode ser praticado sem fundamento no bloco de legalidade.
A vinculação e a discricionariedade são duas formas de modelação da actividade da administração. Significa isso que, por vezes, a regulamentação da actividade administrativa é precisa e minuciosa e outras vezes não. Em matéria de impostos, o Estado praticamente regula tudo, deixando reduzida margem à administração. Já o mesmo não acontece na escolha do governador civil podendo o Governo escolher qualquer cidadão português, desde que seja maior. Aqui há um grande poder discricionário.
A actividade administrativa é sempre vinculada quanto aos fins e às competências e pode ou não ser discricionária no que tange ao conteúdo, ao procedimento, ao momento e à oportunidade. A discricionariedade tem subjacente uma ideia de escolha de acordo com parâmetros e critérios previamente fixados, não sendo uma escolha arbitrária, e está sujeita a controlo.
É preciso não esquecer que a actividade da administração está submetida a vários tipos de controlo, nomeadamente os seguintes:
Controlos de legalidade: são aqueles que visam determinar se a administração respeitou a lei ou a violou;
Controlos de mérito: são aqueles que avaliam o bem fundado das decisões da administração, independentemente da sua legalidade;
Controlos jurisdicionais: são aqueles que se efectuam através dos tribunais;
Controlos administrativos: são aqueles que são realizados por órgãos da administração.